Судебный прецедент как источник права.

В последние годы одной из проблем, привлекающих внимание ученых и активно дискутируемых, является наметившаяся тенденция возрастания роли судебной практики в правовой системе России.
Фактически научный мир разделился на два лагеря: сторонников и противников официального признания судебного прецедента источником российского права.
Ни один источник права не вызывает столько споров в юридической науке, столько различных мнений и подходов, как судебный прецедент. Такая ситуация обусловлена сложностью прецедента как источника права, а также наличием самых различных национальных правовых традиций в его отношении. Как справедливо заметил М.Н. Марченко: "От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права" . Сходное мнение высказывает Е.В. Черкасова, которая отмечает, что "именно правопонимание обусловливает признание в правовых системах судебной практики источником (формой) права" .
Нормативизм исходит из доминирования государства над правом. Так как право рассматривается в качестве продукта государства, то источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент - судом, делегированные акты - органами исполнительной власти . По мнению английского профессора Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они созданы судами. Нормативизм всегда связан с ограничением судебного правотворчества. В России и некоторых других странах, где господствует нормативизм, судебный прецедент вообще не признается в качестве источника права.
В настоящее время интерес к проблеме судебного прецедента как источника права значительно возрос. За последние 10 лет в научной литературе появилось большое количество работ, посвященных как...

В настоящее время в странах с романо-германской системой права, где на официальном уровне господствует тезис "Судье принадлежит роль нормоприменителя", ситуация постепенно меняется, усиливается необходимость в официальном закреплении фактически существующего судебного прецедента (судебной практики) как источника права.
Постепенно в странах романо-германской правовой системы судебная практика приняла официальный характер. Так, судебные решения высших судебных инстанций Франции, Германии, Испании, Италии, Португалии, Швейцарии официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет знакомиться с новыми прецедентами и применять их в последующих аналогичных случаях. В частности, Гражданский кодекс Швейцарии (ст. 1) управомочивает суд при определенных обстоятельствах "действовать так, как если бы он был законодатель". В Швеции прецедент - это не что иное, как "официально опубликованное конкретное решение по любому делу Верховного суда, которое может служить в качестве руководящего принципа, своего рода путеводителя при решении всех последующих аналогичных дел".
Как отмечает П.А. Гук, "в романо-германской правовой семье судебная практика (прецедент) хотя и занимает вторичное место после закона, тем не менее выполняет присущие только ей функции прецедента как источника права. Этому способствует развитая судебная система в лице высших судебных органов, которые вырабатывают и создают судебную практику благодаря высшей квалификации судей и официальности судебных сборников" .
"Член Государственного совета Франции Ф. Газье справедливо отметил, что судебная практика способна более гибко и последовательно приспосабливаться к изменениям в жизни общества, чем закон или регламент, которые на время своего действия, вплоть до его отмены или замены, остаются такими же, как и в момент издания" .
Рассматривая вопрос о таком источнике романо-германского права, как судебный прецедент, необходимо обратить внимание на его практическую значимость. Практические реалии...